Vol.504 姜涛：认真对待法学通说 | 法学通说
认真对待法学通说
姜涛，南京师范大学法学院教授
原文发表于《中外法学》2011年第5期
为便于阅读略去本文脚注
感谢姜涛老师授权“法律思想”推送本文
摘要
作为法学研究中最为紧缺之物，法学通说旨在描述并合法化一种被学界普遍认同且能够反复指导法律实践的法学理论。其中，有无达成学术共识与是否具有重复可验证性就是判断法学通说的基本标准，学术共识是法学通说的“助产士”，重复可验证性是法学通说的“检察官”。经由这种实体性判断才能形成真正的法学通说。也因此，认真对待法学通说，就不能再让法学通说成为通行教科书之观点的“代名词”，而是应给法学通说颁发特别“通行证”。
一、问题的提出
在人类法学知识谱系中，获得尊重同时又具有奠基意义的学问，非法学通说（HerrschendeMeinung）莫属。这是最紧缺之物，其紧缺性的体现不仅在于自身有着一套严密的概念体系，而且在于其判断标准具有明显的复杂性。比较而言，在一个理论单一化的时代，法学通说的判断并不是什么难事，法学家们之间“心有灵犀”，较易达成共识。可在一个理论多元化的时代，各种各样的法学理论粉墨登场，大放异彩，这在创造了精彩纷呈的“剧场”效果的同时，也使法学通说的判断变得艰难，讨论何为法学通说及如何可能则往往“众口难调”。
更为重要的是，不被认真对待的法学通说变成了大标签，即使不符合“标准”的理论也被盲目地称为通说，带来法学通说适用中的诸多问题：①把一个被学界认为是“通说”的理论直接拿来且不加质疑地作为假设，这已成为法学研究中的一种“习以为常”的现象；②把法学通说理解为通行教科书之说，不加批判地盲目追随，最终使法学通说发展成为通行教科书之观点的“代名词”；以及③虽然我们认同“百花齐放、百家争鸣”是学术繁荣的学术机制，可是中国法学长期缺乏对已有法学通说的质疑、批判，造成一定的虚假法学通说充斥在法学知识生产中，仅有通说之名而无通说之实，从而带来法学通说危机：失真与贬值。
法律实践的反应也大抵如此。本来，法学通说有助于实现法律规范与法律实践之间的有效对接，而现实却是，司法实践可能会因为法学通说“无用”而予以排斥，或者当实践需要法学通说支持时，它却总是不在场。这表明，法学通说在法律实践中处境尴尬：虽然被冠以法学通说“头衔”的理论众多，但其权威性却并不因此而提高，以至于在实践中“法学家的声音”屡屡让位于“民众的愤怒”。这不能不说是中国法学中的一大怪相。而此怪相的长期存在亦遮蔽了法学通说的真义，降低了法学通说的品格，法学家们也因此失去了自信。因此，如何合理地诠释法学通说，并重塑法学通说的“权威”，已成为摆在国人面前的一个迫切的问题领域。
法学通说何以沦落至此？兹事体大，我们不能不细究其由。擅长于主张和引用法学通说的中国学者却不擅长于解释何为法学通说及如何判断法学通说，这不能不说是中国法学知识生产的“重大过失”。国外对此的研究已经走在了前列，尽管西方法学界没有学者以法学通说为研究对象，但有两种理论与此关联：一为法律论证理论。法律论证理论是20世纪以来西方思想理论研究领域的语言学转向在法学领域产生深刻影响的又一成果和标志，其任务在于通过提出一定的根据和理由来证明某种立法意见、法律表述、法律学说和法律决定等系“唯一正解”。二为法律修辞学。法律修辞学认为，法律知识并不是单独建立在经验证据的基础上，而是一组包括证据在内的历史的文化元素的产物。它主张通过辩论、对话，使反对者感到孤单，使更多的人接受自己的观点，从而形成一种大家可以接受的法学理论。两种理论的共同点是：采用有效论证自己所主张命题的正确性，以说服听众接受自己的观点并达致学术共识，因而与法学通说的形成有关。
然而，根据这些理论，法学通说研究的难题只是得到承认，但远未得到解决，从而也留下“接着讲”的学术空间。思维的难点在于开放出一种新的思维方式。其实，认真对待法学通说的研究，有两条基本线索：一条是主线，即按照法学通说的逻辑层次论证法学通说的合理性，以论证法学通说应如何被提出，如何确保自身的可接受性，这与法律论证理论、法律修辞学正相关；另一条则是复线，即为法学通说本身的客观性与主体间性提供以判断标准为内容的具体规则，以论证这种法学通说为何在多元竞争的法学理论中能够居于通说之位，从而把法学通说与法学理论区别开来。这项工作是典型的单选题，即在多元竞争的法学理论中追寻一个法学通说。毕竟，法学通说不是“神人大巫”，经由法律论证或修辞的学说都可能主张自己系“唯一正解”，这就可能存在学说间多元竞争的局面，刑法学中“四要件论”与“三阶论”之间的对立即为明证，并且它们都主张自己是法学通说。如此一来，我们就需要相应的标准来判断何种学说才能居于通说之位。
于是，问题来了：法学能否形成通说？如果能，它的判断标准是什么？这都是我们建构与适用法学通说时必须认真对待的基本命题。本文在论证中预设的观点是：一方面，在概念层面上同意“法学通说”的存在性与必要性；另一方面，更强调要警惕法学通说的泛滥与贬值现象。这就涉及一个更复杂的问题：能否及如何构架起法学通说的判断标准，从而把真正的法学通说甄别出来。从目前我国的学术发展来看，法学通说研究依然处于“灯下黑”的冷清状态，这一研究现状反过来又造成了虚假的法学通说的泛滥，遮蔽了真正的法学通说。就此而言，认真对待法学通说，也就是揭示其赖以存在的前提与根据，亦即展示其真义，塑造其品格。
[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版
二、撩开法学通说的面纱
现今，“通说”一词在学术著述中普遍流行着，也“印制”在法学研究者的观念里，然而，一旦被问及何为法学通说？则大家立刻变得哑口无言。如若讨论范围不清，基本概念不明，那么法学家们无论殚精竭虑地使尽何种招数，在学术上轻言认真对待法学通说，也许都只是一个“高贵的自信”。为此，我们尚需从概念论上认真思考法学作为一种系统的理论体系能否形成法学通说，以及学界适用“法学通说”一词描述并合法化什么事物。
（一）法学通说是否可能
作为前提：法学能不能形成通说？不难看出，在倡导理论多元化的当下学界，较为流行的观点是“只有不同观点，而没有唯一正解”，这其实是伽达默尔“只要有理解，理解便会不同”思想在法学界的翻版。倘若如此看待法学，实际上已经放弃了追寻法学通说的努力。当然，法学通说并不会消失，只是仍被学界粗糙地把通行教科书的观点独白式地插上法学通说的旗帜。怎么办？问题的解决还在于我们理性思考法学能不能形成法学通说。
从学术问题的理论建构而言，把“法学通说”建构为理论问题，其困难并不在于“通说”概念，而在于“法学”概念。法学不仅有自然法学、利益法学或评价法学等之分，而且有经验知识抑或系统理论的分歧。如果法学是单纯的经验知识，则不需要通说，知识本身就是识别事物真假的标准；如果法学是系统理论，则必然渗入理论建构者的价值判断，不同法学家运用的理论分析工具、方法及价值立场不同，则会导致理论分歧，也才有甄别与形成法学通说的必要。因此，论证有无可能形成法学通说，进而定义并判断“法学通说”，都需要我们首先定义法学通说置身于其间的这个“理论结构”—法学，它不仅决定着法学有无可能形成通说，而且决定着我们言说法学通说及其判断标准的意义，因而又成为了理性定义法学通说的前理解。
一般来说，法学在两个层面存在：一个是法教义学（Rechtsdogmatik）。这种法学“以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案”。另一个是法学外的法学。这种法学采取“外观的立场”而又企图深入法律之内在的根本问题，一开始就嵌入在法学外学者们的哲学、伦理学、神学或政治学的思想母体之中。本文意义上的“法学”仅指代法教义学。之所以如此限定，是因为：①国内法学通说被滥用的“重灾区”主要集中在法教义学领域，具体体现为“依据通说得出某种结论”和“质疑通说”两个基本维度，法学外的法学则较少出现通说问题；②由法教义学的实践性决定，法学通说对法官正确适用法律具有重要意义，如果法学研究长期呈现出一种理论多元化的纷争局面，则会导致“理论无用”的悲局，因而它更需要形成法学通说。③法学外的法学因在研究中横跨社会学、经济学、政治学等领域，且流派众多，在现实中很难达成学术共识，以此为研究对象就可能是一个“乌托邦”的美丽梦想。
谈到法学，又必须对法学属性进行必要的剖析。法学有没有通说的一个前提问题是：法学是纯粹的经验知识？抑或是包括知识在内的解释？如果法学仅仅是一种经验知识的话，则根本不需要通说，也不可能产生通说。因为通说不是所谓的正确知识，主要是一种系统理论，知识与学术认同之间有着根本的区别，比如，“大象比蚂蚁的个头大”，这是人所皆知的知识；再比如，“说张三比李四高”，这也无须思辨的经验知识。经验知识是人们在实践中获得的认识和经验，是固化的经验和人类的认识成果，它完全可以通过教育、学习等被认可，因此主要是一种社会观念存在。不仅人们关于自然规律的经验知识不是通说，而且人们关于社会规律的经验知识也不是通说。然而，法学是一组包括证据在内的历史的文化元素的产物，是法学家关于法律实践经验的理解和论述，它所要解答的是那些不能“瞧一眼”即可解决问题。为此，除去时空带来的诠释困难之外，任何法学家在进入到“法学”这一理论体系建构时，就已经“意图先行”了，今天所有的法学理论都成为价值判断的结果了。正如施蒂希·约根森（Stig Joergens-en）指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们“几乎完全是在处理评价的事”。事实的确如此，法学自身的属性亦决定了它与法学家的价值判断之间具有某种客观关联，缺乏价值滋养的法律就如同是街头树立的“自动售货机”。也因此，国外学者认为“法律科学被分解为作为‘法律知识’与作为‘法律渊源’学说两种类型”。
许久以来，尽管法学因时代发展而常新，但“法学不仅是知识，更是一种解释”的定论始终没有发生过改变。而法学是一种解释的定位使下面的观点变得合理起来：法律是一种无缝隙的网络，对于所有可能的案件来说，都有着确定的真值。对于每一个可能的案例都有着可能的正确答案理论被称之为法理学中的“正确答案理论”(the right answer thesis) 。因为既然法学是一种解释学，就有理论多元化的可能，但人们又不满足“怎么都行”的现实，而是有追求一种学术共识的需要，这就蕴含着法学通说的生成空间：解释法律必然会掺入解释者的价值判断，如果一种解释具有很强的解释力，能够迎合学术界其他学者的价值判断标准，并且能被法律规范及其适用反复“认证”，这就可能会形成学术认同。在这里，学术认同孕育着法学通说的发生机理，认同呈现的是一种价值判断上的共识和集体无意识上的归属感，是一个典型的学术共同体的共同价值诉求。其实，任何法学通说都不可能在充满价值区隔、学术壁垒及理论歧见的多重语境中形成。
深层次追问：价值判断能够形成共识吗？认知心理学给我们做了正当的解答：认知主体选择、把握、整合信息的速度、角度是存在个体性差异的，但这并没有从根本上取消不同主体之间以及对“共同经验”的相互理解与认同，形成关于一般事实与价值事实的基本判断。相对来说，价值事实的共识又较之一般事实更为困难。当然，如此认定并不是说学者们之间没有分歧，价值多元主义（pluralism）者（比如，维特根斯坦、蒯因、库恩、杜威、罗蒂、伯林等）都倾向于认为，价值共识是不可能的。与价值多元主义不同，更多的学者尽管同样看到了达致价值共识的难度，但还是承认学术研究是完全可能达致价值共识的。他们的理由大致可以归纳为如下几点：①法律作为一个共同需要的制度学基础决定了价值的共通性。②法学家面对大致相同的法律现象及其历史发展这一点决定了价值共识的可能性。价值共识是对法律现象的文化反映，相同或相近的法律现象为价值共识提供了基础。③从宏观尺度上看，不管作为复数的价值判断之差异多么惊人，法学家仍拥有着一个共同的、作为单数的价值，这种价值是人类共同具有的意义之网，它可能外在于具体的成员，却内在于人类集体之中；只要我们去发现与澄清，这种价值共识就将“昭然若揭”。
（二）如何定义法学通说
究竟什么是法学通说呢？我国法学界对此鲜有研究，法理学教科书也是语焉不详。为何会如此：一是学者似乎对法学通说都很“清楚”，学术著述也有诸多引用，认为应属于约定成俗的东西，勿须再单独研究；二是“法学通说”这一概念过于抽象化，不易用定义的方式表达清楚。从哲学的角度而言，现象虽是纷繁复杂的，但透过现象看本质却始终是社会科学研究的最终使命。因此，我们尚需说明法学通说描述并合法化一种什么事物。
对此，我们不妨从哲学上有关真理理论的讨论入手。在哲学上，主要有四种真理观：①符合论认为真理是与事实相符合的命题。②实效论认为真理是富有实际效果的概念、命题或信念。③融贯论则强调真理是一个思想内容与表述形式无自相矛盾、融为一体的观念系统。④真理共识论强调真值系参与交谈的所有人的潜在的同意。不难看出，符合论强调真理的客观性，实效论强调真理的有用性，融贯论强调真理的无矛盾性，而真理共识论强调真理的主体间性。当代哲学界有关真理问题的争论主要存在于“符合论”与“真理共识论”之间，而两者之间的分歧又在于是从主体与客体之间的关系（客观性）抑或主体与主体之间的视域（主体间性）来界定真理。这种有关真理之客观性与主体间性的讨论，对法学通说的界定具有启发意义。
如何认识法学通说的本质？从法律实践的面向分析，法学通说的基本属性在于其自身的客观性，客观性意味着它与实在法及其适用正相关，其主要体现为存在意义上的客观，即能够全面反映实在法的内容并取得法律实践的支持。之所以把客观性作为法学通说的本质属性，理由主要有二：一是法学通说并非单纯的理论，而是具有很强的实践性，它必须关注法律实践的需要，体现规范的内容及其意义，反映立法者的意图。而法学通说的这种实践性又是建立在其客观性之上。这是因为：法律实践的反复性、客观性必然要求法学通说的可证伪性，而法律规范对法学通说建构的内在制约，又要求法学通说不能偏离实在法设定的轨道，不能扭曲实在法的立法意图。缺此，必然会造成“理论与实践的两张皮”现象。二是法学通说的形成与发展并非一人之功，而是长期学术积累的产物。如果法学通说不能保持某种程度的客观性，必然会因其有诸多反例而不能引起学界的普遍认同，也无法形成累积效应，这就可能带来某种法学通说的停滞不前，甚至萎缩。
法学通说的客观性固然重要，但它总是带着面具，并无法以真面目示人，“一如在诠释性理解过程之外，去寻找法的‘客观正确性’是徒劳的，每一种在理解科学中，将理性与理解的个人性分离的企图，注定要失败。”因为法学通说的客观性并不能像自然科学那样通过“因果律”或“同一律”等逻辑方法获得，而是有其形成的独特路径：进行公开的学术讨论与学术批判，充分展现其学术公器的品格，这即为法学通说的主体间性（intertextuality）。法学通说的主体间性表明的是法学研究主体之间的认识统一性，不同法学家之间完全可以基于某种统一的标准，而对某种法学通说的主张及其赖以存在的理由表示接受。换言之，法学通说并不能像自然科学那样以实验或观察的方式得出，而是来自不同法学理论间的相互撞击、相互揭示、相互印证、相互对抗，法学通说就在这种碰撞中“脱胎而出”，并且也由于这种碰撞而使自身通说的客观性得到了某种确证。所以，法学家应当摆脱法学通说的“垄断者”的幻觉，勇敢地去做法学通说的“竞争者”。
于此，我们不妨对以上论证作一简单小结：法学是一门实践性极强的学问，决不可放弃对客观性的追求，只是这种客观性的评判无法借助定律或公式进行，具有隐蔽性，需要借助于“是否达成学术共识”这一主体间性，并且由于后者具有可操作性，因而又成为了判断法学通说之本质的“替代工具”。就此而言，法学通说作为法学理论的种属，它也是“人为制造”出来的不确定性理论之一，只是它获得了大多数学者的学术认同而已。大多数学者的认同使其具有了比一般法学理论更高程度的权威性，从而也使其想当然地居于法学通说的“高位”。当然，这种学术认同并非空穴来风，它的形成与法学通说的解释力正相关，而法学通说的解释力又导源于法学通说的客观性，当法学通说具有客观性之时，也就意味着它具有解释力，并且两者之间是一种正比例关系。一般来说，当某种学说的解释力强大到足以符合绝大部分学者之价值判断标准，并可以反复迎合法律实践的需要之时，它就到了法学通说的边缘。之后，经过学术批评的检验，它就可以居于法学通说之位。如此一来，客观性与主体间性也就内在性地成为了法学通说的基本属性。
正是基于上述立场，笔者认为，“法学通说”是描述并合法化一种被学界普遍接受且能够反复指导法律实践的法学理论。正确认知法学通说需要注意两点：第一，法学通说不同于法学教条。法学通说是基于法学理论的客观性，并借助法学理论的主体间性而形成的一种理论共识。而法学教条则是法学独断的一种，它不分析自己的理论是否能够取得他人的自愿认同，而是把自己的理论放置于通说地位，并且生搬硬套该法学理论来处理问题。所以前者是建立在自愿认同基础上的，而后者则是建立在虚假认同或学术盲从基础上的；前者形成真正的法学通说，而后者则可能借助教科书、意识形态等而逐步演化成为一种虚假的法学通说。第二，法学通说不同于法学理论。法学通说与法学理论都是建立在客观性之上的，并且法学通说也是法学理论的种属，但是，法学通说是那种具有高度客观性，并且能够在法学家们之间形成学术共识（或主体间性）的法学理论。在面对同一问题时，法学理论可能会有多种，但法学通说必须是唯一的，不可混淆。
随之而来的问题是：我们应在何种意义上适用法学通说，是作为法律基本原则的“替身”？还是对实在法进行控制的法律基本原理？抑或补充性的法律渊源的一种？对此，国内学者鲜有讨论。我以为，如果说“法学通说”是对实在法进行控制的一般原则，那么这就属于立法问题，它混淆了法学理论与法律规范、原则之间的区别。如果我们把法学通说定位于对实在法进行控制的法律基本原理，则意味着把法学视为是一门技艺，完全忽视其固有的思辨理性与实践理性。也因此，法学通说可以被视为法学家做出某种权威理由的一种法律渊源，它是对法律规范及其适用的最佳表征，司法者关注法学著作中的法学通说，不仅是因为它提供理由的品质，也源于这种法学通说具有的“显赫地位”。一个更为深刻的答案：法学通说之所以能够赢得“唯一”的权威性，乃是因为它取得了学界认可而具有较高的认知度以及融贯性与公正性。也因此，法学通说具有双重性：它致力于获得一种法律知识，但同时，在最广泛的意义上，它又是法律的一部分，因为它推动了法律规范的发展。正如法国著名的比较法学家勒内·达维德所言：“对于法具有更广泛的、在我们看来更真实的看法的人认为学说像过去一样，今天仍然是极重要的、极有生命力的法源。”
从此意义上说，法社会学家埃利希提出的“法学家法”可以用来诠释法学通说，他说：“在每一个发展阶段中，社会和法学家一样积极，每一个法律命题都是源于对社会所提供之素材的塑造，但这种塑造却是由法学家完成的。”法学家作为法律的认知主体，建构并交流法律知识，揭示并运用法律实践的规律，法学通说作为法学家建构的法律知识体系，虽然并不是法的本体，但它用科学的概念予以表达，具有明确的权威性，可以成为法律渊源的次生来源。也因此，庞德在其《法理学》一书中用大量的事例证明，从古罗马以来西欧各国都把权威法学家的著作和意见视为法律对待。此外，哈耶克所称的“法律人的法律（lawyer law)”也都隐含着法学家法。而卡多佐与哈特则直接将评判判决的一般学说冠以法律的称谓。当然，中世纪那古老格言“没有亚瑟书、不要进法院”，则更有力地说明法学通说一致具有法学家法的传统。其实，法学也已经证明：通过法学理论，我们可以将成文法规范的目的、法律发展的规律等加以澄清，使我们充分意识到正义的重要性以及发现主导性的法律原则，并且在不同情境下将其具体化，发展成为内部的体系，帮助我们对正当法秩序的原则能有更好的认识，从而成为“规则与行动之间的桥梁”。
为何在此意义上适用法学通说？当今时代，无论是就域外法学还是中国法学而言，理论多元化、不同法学理论之争的存在都是一个不争的事实，不同理论的口号又一次响彻云霄。一如马克斯·韦伯之隐喻：我们处于一个祛魅（disenchantment）后的诸神纷争的时代。不错，理论多元化是对一种宰制的、法学独断时代的解构，故与它所反映的法律文明的多样化一样，它首先应该被看成是法学研究自由、进步、充满活力的表现与保障。然而，每当面对和解答法律实践难题时，学界总是力图走出理论多元化带来的“多选题”的困境，转而要去追寻“唯一正解”。无疑，法学通说就是多种法学理论在竞争中的“获胜者”。而之所以需要这种获胜者，原因在于理论分歧过甚，反而减损了以实在法及其适用为研究对象的法学的效力，在司法实践中产生“理论无用论”。所以，追寻法学通说并期望以此重塑法学理论的权威，就成为法学家们的不懈追求。
[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版
三、法学通说
如何成为可能
在理论发展多元化时代，我们必须要面对“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”的解读困境，并且每个法学家都在意识上把自我学说宣布为“正宗”，这意味着法学通说的“确定性之墙”出现了深深的裂缝。如何解决？某种法学理论之所以可以位居法学通说，当且仅当它和自身的判断标准完全一致。正如康德在论述真理时说：“真理与错误……都只是在判断里才有。”如何判断？我认为，法学通说的完整判断分为内部证成与外部证成，前者是指从实在法及其适用得出法学理论，它表明法学通说是由支持该陈述的法规范中得出，这体现着法学通说的客观性；而后者是从人们对法学通说的可接受性角度所进行的证成，其通过论辩规则等而获得主体间性。客观性与主体间性之间融合在一起，又延展出了法学通说判断的直观标准：有无形成学术共识和能否具有反复可验证性，它们都充当了弥补法学通说之“确定性之墙”裂缝的重要工具。
（一）有无形成学术共识
针对法律实践的需要，由于法学家的价值判断与适用的分析工具不同，这就可能形成多个相互竞争的不同理论学说，因而需要识别何者可以被正当地叫做法学通说。在这种识别标准体系中，“有无在学界形成共识”应属首要标准。简单地说，学术共识与可接受性、寻求一律（uniformity）等有着一致的涵义，它们都是指法学家整体对某种法学理论所达成的基本的或根本的一致看法。学术共识并不意味着对所有问题或关键问题达成一致意见，而只是意味着我们要养成人际互动、讨论、争辩、协商的习惯，并且要容忍异议的存在，因此，它属于典型的“求同存异”。一旦失去“学术共识”这个基础，法学通说就会失去其存在根基。
问题只在于，如何在法学研究中形成共识？现实中有的是：①意识形态的建构式灌输。意识形态（ideology）作为一种观念的集合，具有明显的思想上的强制力，并且它试图对法学理论进行权威式、纲领性的解释，因而往往与政治相伴而生，成为一国政治理论被强制推行的工具，以统一法学家的理论认识，达到思想统一。②通行教科书的知识普及。由于法学教育的缘故，各大专院校的法科学生基本上采用统一教材，高等院校的老师与学生运用的是同一知识体系，再加上司法考试也以通行教材为基本参照。长此发展，通行教科书的观点自然就成为了通说。现在为中国学者津津乐道或反思质疑的通说，也就是通行教科书的学说。而理论上的主张主要有：①寻找重叠（交叉）共识。这是罗尔斯的观点。罗尔斯的“重叠共识”是基于现代民主社会的理性发展多元化这一客观前提而又要追求共识这一现实出发，寻求多元竞争理论间合乎理性的完备性学说的共识。②法律修辞学的说服功能。修辞学最大的特色与优点就在于它将受众放到了一个中心的位置，并在法学、法学家、公众三者之间开拓了一条沟通的渠道。它通过对话、辩论来说服听众（或读者），尽可能地使他们相信自己提出 的命题。③追寻交谈所达成的共识。这是哈贝马斯明确提出的一种路径。按哈贝马斯的理解，人除了具有本体理性和工具理性之外，人与人之间还存在着一种沟通理性，只有那些具有主体间性的法学理论才能位居法学通说，它从程序维度揭开了法学通说判断标准的真正底牌。④以法律论证确保有效性。法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域，它主张以事实和逻辑为论据，在主张—反驳—再反驳的“主体间”的论证过程中，通过说服和共识的达成来解决学说间的争议问题。
无疑，通过意识形态的渗透而制造“通说”和盲目地以通行教科书之观点为“通说”，分别是学术政治与学术盲从的体现，会带来严重的通说失真与贬值问题，并不可取。而作为理论主张的重叠共识、法律论证的可接受性、法律修辞学的说服功能以及真理共识论主张的交谈理性，首先解构了“某位法学家可以断言自己掌握着朝向法学通说的惟一通道”的神话：在一个价值多元化的社会里，法学家的价值观念与适用的理论分析工具各不相同。面对法律实践与法律规范之间的冲突，没有任何一种法学理论有权宣称自身系惟一正解，也因此，为了解决多元理论之间的竞争冲突，在法学家中间能够形成共识、达致法学通说的，首先不是某种具体的事实判断和价值判断，也不是某种具体的方法论，而是一个中立的程序—交往对话。如此程序既给不同学说搭建了一个展示的舞台，又给法学家群体以客观的标准甄别与选择法学通说提供了出路，从而使法学通说的形成是一项典型的集体决策程序。然而，把上述理论主张运用到法学领域的缺陷也十分明显：它们都不是一种实质性的主张，尽管它重视对法律规范的意义、立法者目的等的判断，但有时走向了问题的反面，这种更多关注主体间性的规则建构，也因学者之间的价值判断掺入太多社会、政治、经济等考量，而难以达成共识。许霆案即是明证，尽管对许霆案的处理，学界观点纷呈，但却远未达成共识。
以此反观中国，法学通说的形成与学界主张的标准发生了明显的偏离，我们力图把通行教科书作为法学通说的主要载体，这无可指责，但其失误在于：我们并不是通过使不同法学理论在文本间的竞争中甄别与选择法学通说，而是基本上把通行教科书的观点习以为常地设定为法学通说。这种法学通说的生成模式，也就基本上意味着法学通说是想象的，最终只能使法学通说从强势的顶峰逐渐减退，从而给实务工作者留下“通说不通”的口实。这恰是问题的所在。我们必须重申，法学通说必须以有无形成学术共识为首要标准。如前所述，西方学者对此已有一定的学术自觉，无论是罗尔斯的重叠共识，抑或哈贝马斯的真理共识论，还是法律论证理论与法律修辞学所主张的应重视学说的可接受性，都把法学通说的形成指向一个核心命题：法学通说不是建构性的，而是交谈式的，它的形成是一种探索式对话，而不是独白式宣告。因为“解释是一种澄清性的活动：我们将考察成问题的话语，并评估各种竞争性的解释以便澄清它的意义”。而“意义在读者之中，而不在文本之中”。一个法学理论能否位居法学通说，主要依赖于读者的解释性假设，法学通说既不是固定的和稳定的文本的产物，也不是自由而独立的读者的经验产物，而是解释共同体的产物。“解释共同体既要对规范读者的活动负责，又要对这一活动产生的文本负责。”而哈贝马斯的真理共识论则更为直接，他认为，“命题真理的条件是其他所有人之潜在的同意。”这表明，法学通说的断定不是独立于价值判断的实在法的一种假设，而是关于哪种学说得到了主体间的合理标准证明的主张。
要使学术共识成为可能，法学通说的判断必须摆脱独白性的“主体哲学”而建立“主体间哲学”。法学通说作为法学理论的种属，它是通过法律修辞而实现理论化的，法律修辞是法学通说获得更多的价值属性并能够得以普遍被接受的前提，为此，法律修辞学则明确地提出，应该把将受众放到了一个中心的位置，强调一种情境性。它突破了原来法学家说着晦涩的行话、而公众停留于认识法律黑箱的外包装上的局面，把不同听众对学说的感受与接受视为通说形成的条件。法学通说的检验依赖于一个立场获得支持的论辩的品质。如果法学界、法官等都能在理想言谈情景的条件下就某一学说达成共识，那么，该学说能视为理性建立起来的法学通说。当然，解释哲学已向我们揭示，世界上没有完全相同的理解，因而人们试图通过论证达到一致目标是非常困难的。学术共识也只能是大体上一致的见解，即求同存异上的共识，并无法真正“全票通过”。
而一旦进入学术共识的“深水区”，它就存在着对不同价值选择的相互协调问题。所谓不同的价值选择，一方面是指不同的价值判断范式，比如边沁的功利主义、哈特曼的价值伦理、罗尔斯的正义原则等等；另一方面是指法学家在知识结构、文化观念中所体现出来的各种各样的价值判断。共识就存在于对这些不同的价值判断范式及法学家的价值诉求进行批判性考察之中，是诸多理论方案中求得“唯一正解”的结果。而平息理论多元化竞争，形成学术共识，最终应采用自由讨论与民主抉择相结合的方法。其中，“自由讨论”是指发动当下时代中对法学理论有研究、有思考的学者在公开场合各抒己见，相互辩论。而“民主抉择”意味着在有关法学理论分歧的平息中，应该依据大多数人的学术观点来决定最终哪种理论可以位居法学通说。无论是自由讨论，抑或民主抉择，对话者都只有一个答案：如果我们就能够甄别法学通说，由此产生一个公认的判断标准。依据这一判断标准，我们可以以此作为我们主张的是法学通说的理由。法学研究发展史告诉我们一个经验法则：某种具有解释力的学说经由长期的学术批判，如果被学术共同体所“接纳”，则会成为学术共同体所认同的“定律”或“经典”，进而居于法学通说地位。这是形成法学通说的首要且充分条件。此外，具体法学通说又告诉我们另外一个经验法则：构成法学通说生命力的机体，不是单枪匹马的个体的观点，而意味着一群尊崇该种理论的学术群体集合在一起，形成一种强大的学术思潮，并且它意味着“创造者”（提出法学通说的学者）的学说要通过“接受者”（同领域的学者）的认同，并在“客观世界”（法律实践）中真正发挥引导作用，使该学说的“创造者—接受者—客观世界”三者之间在相互衔接、相互印证中建立起一种“共同体”。可见，法学通说虽然起源于个体智慧，但却最终形成于学术共同体的“集体担保”。或者说，法学通说并不是作为个体法学家的“独占专利”，而是法学家群体的“共有专利”。如果说第一个提出通说的学者始创的理论能被认作是通说，那么之后其他学者对该理论的追捧或认同所形成的认识，只能算是对通说的“认证”，但这又是不可或缺的认证。反之，个别法学家对法学通说的质疑，一般并不能动摇法学通说的地位，但为数众多的法学家对法学通说表示质疑，法学通说就危险了。就此而言，即使我们把通行教科书的观点视为法学通说，那么教科书的编写也应像《学说汇编》或《唐律疏议》一样，获得法学家共同体的智力支持，而不是个体的智慧。
以德国客观归责理论之通说的确立过程为例，客观归责论是自上世纪70年代以来在德国刑法学界乃至欧洲刑法学界讨论得最频繁最热烈的刑法学理论问题之一。1927年，德国学者拉伦兹（K. Larenz）在研究相当因果关系理论时，认为相当理论不属于因果关系理论，而属于归责理论；黑格尔在后期的研究中，认为拉伦兹的归责理论并非主观归责理论，而是针对一般化主体的归责，因而提出了客观归责的概念，之后，这一概念被德国慕尼黑大学刑法学教授洛克辛（Roxin）借用，转而提出了客观归责理论。这一理论根据“行为的客观风险制造能力”和“规范的目的性”这两个客观目的性的判断，引申出三个逻辑相关的判断层次：行为是否制造不被容许的风险，危险行为是否导致结果发生，以及因果历程是否在构成要件的效力范围内。后来，这一理论受到了德国诸多学者的认同，发展成为了刑法学通说，成为机能主义刑法下犯罪论的重要组成部分。很显然，客观归责论之所以能够在德国刑法学中发展成为通说，首先是拉伦兹、黑格尔、洛克辛的贡献，然后这一理论在长期的学术争鸣中被发展成为法学通说，又说明了法学家群体对此的集体认同。
在论述了学术共识对法学通说判断的意义之后，如何判断有无学术共识则成为紧随其后的一个难题。作为方法选择，本文于此特别作三点说明：①学术共识的形成必然隐含着一个“统计”的问题。这种统计的路径大致有三：一是以该理论的引用率为标准，并计算赞成与反对该种理论的作者数量，从而判断它是多数说或少数说；二是以问卷调查的方式，对高等院校从事该专业的教师进行调查，统计出某一学说的支持率。这是一种最为精确的统计方法。三是在展开本学科的学术年会之时，就某一理论的支持率进行调查。②学术共识的形成是一种能动的共识（dynamischer Konsens），不能以学术权力等施加影响，并受到一定的规则支配：首先，给出是否支持该种法学理论的定论，表明他或她的学术立场；然后，再以自己的学术立场，慎重地对该种法学理论以及支持的原因等做出一个恰当评价，并说明反对其他学说的理由。因而这是一个在理性对话中对各种影响法学理论建构的相关因素进行缜密权衡的过程。③学术共识一般并不能成就千古美名，只是暂时如此的状态，正如鲍曼所指出“在后现代语境中，阐释者取代了立法者。阐释者不提出普遍的真理主张，也不提供任何强制性指令，他只是勾画出各种选择，并以一个平等的身份参与各种公开的争论；他调停社团内部的争论，并对拥有不同真理观念的其他社团解释和说明这些论述；他时刻提防沟通过程中的意义扭曲，但并不认为其中哪一个解释具有绝对的优越性。”话到此处不得不提的是，这种学术认同是一种约定成俗的东西，虽然问卷调查，论文、著作等的转载率和引用率有助于说明这种理论解释力的影响，但我们并不能完全以问卷调查，或论文、著作的转载率或引用率来决定一种理论是不是法学通说。当两种或几种学说在经由长期的批判与反批判后，并且一方在不断修正自己的学说中说服了对方，或对方已经无法提出重要理由来反驳时，这种学说基本上就可以位居法学通说。当然，并不排除的情形是：对立的各大阵营以合力完成对某种法学通说的再造，并自愿服从这种再造的产物。
追寻法学通说与其说是寻求“真理”，不如说是寻求学术共识，即通过学术批判寻求一种绝大多数学者都能够接受的法学理论方案，学术共识就是法学通说的“最小公分母”。既然如此，那么形成法学通说的最佳模式，便不是对通行教科书之学说的顶礼膜拜，而是为各种法学理论的批判与反批判提供自由伸展的学术平台，而论辩显然是唯一的检验法庭。在这种学术平台上，只有在竞争中获得学术认同的法学通说，没有世袭的通说帝王！
（二）是否具有重复可验证性
法学通说最好是不带引号的，它必须具有客观性：被实在法及其适用反复检验为具有一致性。然而，对于“具有重复可验证性”的提法会遭受质疑：采用自然科学那种试验室的方法验证具有目的性的法律实践，是否可行？这在现代法学与后现代法学之间产生了重大分歧。在现代法学的观点看来，法律命题是真的，意味着被断定的命题与使得那一命题真的事件状态之间的关系。但同样的问题被切换到后现代法学的视野中，它就等于说一个处于足够好的位置的说话者在将陈述看作那一情形下的真理时得到了完全的保证，因为“从权威中逃离”是后现代法哲学的出发点。就法学通说的判断而言，现代法学强调法学通说的客观性，它刻画实在法的存在方式，而实在法独立于人的价值判断而存在；而在后现代法学看来，法学通说应该从现实中分离出来，它“超过并高于”现实，客观性的制造者是共同同意这一事实。
问题只在于：任何一个达成潜在同意的共识，都应当看作法学通说的保证吗？笔者对此深表怀疑。尽管我们常说，力学的知识错误，机器就动不起来；医学的知识不对，病就医不好。但是基于不合理的、甚至错误的法学理论所做的判决，却仍然有效！话虽这么说，其实隐含着虚假法学通说存在的空间。法学认为“理论建构”背后的“无知之幕”，常常遮蔽法学家对实在法及其适用的客观规律性等的探究，并且在理论多元化这一幌子掩饰下被视为“正当”了。现实中，只是由于自己的“势力范围”过大而得到多数学者的认可而形成的“法学通说”也客观存在。这说明，这种以学术阵营的大小，形象地说以自己“粉丝”的多寡，甚至为达到某个目标而人为地制造学术团队来显示自己力量的方式，进而形成法学通说的做法也是一种风险，带来的消极后果可能是“虚假认同”，也难寻觅到真正的法学通说。更何况，置身于理论多元化时代，单一依凭“有无形成学术共识”所带来的另一问题是：是否存在任意诠释法律或者对法律进行任意的“解构”手术，从而最终将法学通说变成了毫无质性可言的“万金油”，还将读者的视野从通往“最深奥的真理”转到“最虚构的文本”上来。这种理论景观也应该为我们所抛弃，我们必须警惕学术共识的美丽陷阱。
如前所述，国外学者主张法律论证、法律修辞学或交谈理性等旨在各方主体的对话和论辩过程中，达致各方均可接受的理论方案。它们的共同问题在于否定了规范性文本的独立性、自足性以及法学通说的客观性，而体现的毋宁说是经过充分论辩的主体间性。具体说来，把有无学术共识作为法学通说判断的唯一标准，会存在以下问题：①根据主体间性，无论是非规范性命题，抑或规范性命题，它的真实性都只依赖于一个条件—所有人的潜在同意。细究起来，它有两个致命缺陷：一是它不可能实现，尽管所有参与者都努力追求一个一致的结果；二是它即使实现，也是不充分的，它有可能建立在错误或强迫的基础上。所以，主体间性的确立是一个理想，而不是一个可以操作的现实标准。所以，卢曼评价说，在一个充满变数的世界占主导地位的时代，像哈贝马斯这样的努力注定是要失败的。②主体间性需要自由民主讨论的学术传统保障。中国法学界目前虽然开启了学术批判，但没有形成不受宰割地进行批判与反批判的学术传统，迷信和盲从大行其道，形形色色的学术盲从使“通行教科书”的观点演变成为法学通说。作家王小波在《沉默的大多数》中用“话语捐税”来形容学术盲从现象，他指出，一个人提出一个理论，其他人不加批判地接受或附庸这样的观点，其实就是在为这样一个原初理论“纳税”。可以说，中国法学目前正在遭受因话语捐税而形成的法学通说。③单一强调法学通说的主体间性也会存在疑问：通过自由认同而达成代表大多数人的意愿，从而为大多数人所赞同的“共识”，难道就一定是真实、正确、公正的，可以被看作“通说”吗？在许多情况下，所谓话语的共识往往会蜕变成“多数人的暴政”，形成对少数人的压制。事实的确如此，缺乏学术批判的传统，“法学通说”，如有，也属人为的强行规定，如果对这种人为规则缺乏必要的规范，则可能带来学术独断。所以，法学通说不是“田园诗般的罗曼蒂克景象”，在民主精神尚未真正形成的当下中国，若我们对法学通说的客观性缺乏认知，则法学通说很容易与意识形态或学术政治勾连在一起而成为学术垄断的副产品。
为何重视法学通说的客观性，还与如下设问有关：法学通说以何种方式构成学术共识的理由？这与法学的实践性正相关。法学追求的是实践的知识，实践性是法学不同于其他社会科学的特性，它是论题取向而不是公理取向的，拉伦茨指出，“法学首须履行一项实际的任务，此点应无疑义。”我国学者苏力教授也指出，法学就决不仅仅是一种纯粹理性的、思辨的学科。它绝不是只要从理论上讲通了，实践上就可以做、并可以做好的学科。法治作为一种社会的实践，而不仅仅是法学家或法律家的实践，其构成必定也同时需要这三种知识：思辨理性、实践理性和技艺。法学是一门具有高度实践性的学科，它并不只是一些普遍正确的命题所构成，而且需要大量的“实践理性”，需要许多难以言说难以交流的知识。也因此，魏因伯瑞把法律定位为一种“内在的可理解的事业”。既然如此，法学通说就不应只是停留在思辨理性层面，而是要落实在行动中，把此时此地有效的法规范及其实践、发展作为认识对象，并在话语实践上寻求合作者与支持者，或者说，法学通说并不是一个脱离实在法及其适用的“纪念碑”，而是对法规范的内容、立法者的意图、法律实践的必然性等的充分反应。如何体现法学通说的客观性，则必须借助“是否具有重复可验证性”这一验证工具。而具有重复可验证性表明的是：法律实践及其所依循的法规范所客观具备的对法学通说的证伪作用，可为验证、批判甚至是推翻法学通说提供根本前提。如果离开了实在法及其适用所体现出来的具体生动的司法实践的反复检验，任何一个法学理论对于法律实践来说都仍然是外在的，自然也都不能被称之为法学通说。相反，法学通说还有可能变成维护威权学术意识的情绪性的姿态。
其实，强调法学通说的客观性，这与法教义学肩负的使命密切相关。法教义学是对法律本身的实存结构（原则、规则等）所做的理论分析（规范研究）。爱德华·拉宾教授说：“法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系的规范性述说来加以研究。……他们考察法律的内在结构和意义。”拉伦茨也指出，法学“以处理规范性角度下的法规范为主要任务，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则。”在法教义学视野下审视，法学通说的生成过程当然不同于自然科学那种以实验室方法产生，而是判断其是否体现规范内容和符合规范的真义等，正如哈特所指出，法学是关于法律的命题，法律命题是真的，当且仅当它们正确地描述了法的内容或法的规则，否则就是假的。可见，在哈特的法理学中，规范就是法学通说的渊源和标准，它提供了判断法学通说的规范性图像。把法学通说视为是对法规范的精确性描述，这是典型的实证主义法学的观点，它很巧妙地排除了评价性描述在法学中的意义，并且除非所有人都赞同这种证明方式，否则也难以形成共识。在此意义上说，经由法学论辩达成的学术共识其实也不过是“披着法律外衣的普遍性实践论辩”。毕竟，法教义学是研究法律规范及其实践的学问，规范的生产商是人，规范的消费者也是人，它以其自身的客观性，保证法的普遍性和安定性在切合时代使命的目标下得以有效地、公正地向前稳步推进。
作为问题的反复：具有重复可验证性是否使法学通说堕人自然科学中真理论的深渊？这就涉及了法学与其他社会科学之间的区别。与哲学家、社会学家或政治学家等不同的是，法学家必须背负起实在法这个“沉重的肉身”驰向法律学说的彼岸，正如舒国滢教授所指出，“法律专家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。”贴近法律实践，法学通说方能拥有强大的生命力，这不只是一个姿态的选择，毋宁说是法学通说生命力再造的必然要求，法学通说也是实践知识、规范学问，它的判断不能沉湎于形而上学的“自由漂流”，而是必须直面实在法及其具体的实践问题，这是法学通说的前提。一个法学通说的客观性就是使得法学通说成为法律渊源的必要条件，缺少它不仅会破坏它的独特性，而且也否定了它的规定性，从而使法学通说在法律实践中严重贬值。立基于此，法学必须以现有实在法为前提，并就此引导出解决规范适用的法学理论，并使这种法学理论得以体系化、合理化。欲臻此境界，需要我们把法学通说定于一尊，尽量使法律实践不与其抵触，并依据逻辑分析的方法，提高其解释力。也因此，具有重复可验证性就不是自然科学那种以实验室的方式对社会现象及其发展规律的检验，而是对法律规范及其有效实践之必然性或规律性的揭示。缺乏重复可验证性的理论会十分危险地导致“理论无用论”，或曰理论虚无主义，而这种危险不是强行地或盲目地加上“通说”二字就可以化解。
法学通说作为一种法学家法，其预设了并且依赖于具体生动的法律实践来验证自身的解释力。一如我们所知，法学是通过尽可能客观的归纳或演绎探究过程，达到对法律实践的抽象认识，从而形成具有客观性或实践性的法学理论。由此决定，只有法学理论的探索装置都提供了关于实在法及其实践的信息，并采用客观的研究方法，我们才能把研究者的主观认识与法律实践有机结合起来，提出一个可以重复验证的法学通说。在这种认定之下，实践的“背叛”无异于“当头棒喝”，经常会给了法学通说一记“响亮的耳光”，由此导致昔日的法学通说沦为法学理论的命运在所难免。举例来说，物权与债权的划分系正统德国民法理论就财产权进行的基本划分，物权与债权二元论一度成为民法领域中的通说，但近年来随着新的财产权客体的大量出现以及随着物权的价值化，物权债权化和债权物权化成为了物权与债权二元论的反例，这又促使学界开始反思这一通说的地位。而刑法学界对四要件论的批判也基本上是以其在规范解释上的不完全性（比如不能包容正当行为、共犯等），以及在法律实践中的诸多反例为批判的靶子的。由上可见，若一种通说不能反映实在法，并在法律实践中遭遇诸多反例，它就要小心了，除非它以开放的体系及时完善自身的理论建构，以增强其解释力。否则，它最终从“理论的市场”中撤离“摊位”，就只是时间早晚的事情。
总而言之，经由实在法的存在及其实践的检验，以及对话、论辩过程中学术共识递增而分歧递减，最终就可以达到论辩各方在大体上相互同意的学说，这就能够得出法学通说的结论。而此也意味着，一种理论要位居法学通说，它必须正确反映实在法及其实践，并使得这种理论建构符合大多数学者的价值判断，以赢得他们的“选票”。对于那些领略过学术独断或意识形态渗透之“荒原美景”的中国学者来说，这无疑是重要的学术立场。
[美]丹尼斯·M.帕特森：《法律与真理》，陈锐译，中国法制出版社2002年版
四、简单的结论
当我们执意追求法学通说时，有必要认真检视何为法学通说和合理架构法学通说之所以为通说的“资本”，这自然有它的学术贡献。中国目前正处于法学知识谱系的转型时期，探讨与追寻真正的法学通说正是当代法学家的使命，从而也是当下法学研究的重要任务。作为结论，本文重申：法学作为一种实践理性，不仅能够形成法学通说，而且必须形成法学通说。唯有如此，才能真正克服当前困惑学界的“理论与实践两张皮”现象。更为重要的是，我们必须重视法学通说的判断问题，甄别与选择一个法学通说，如同挑选一个妻子，候选人总有多个，如何做好这项单选题，判断标准必不可少。这需要法学通说之主体间性与客观性之间的融会贯通，并最终延展出判断法学通说的两个直观标准：有无形成学术共识和是否被法律实践反复验证。经由达成学术共识和重复的可验证性，我们可以说已触及到法学通说这一地心最炽热的岩浆，以此进行的法学通说的真伪判断是最稳固也最具有说服力的。职是之故，显而易见且普遍存在于通行教科书中的“法学通说”，我们尚需以极端的“换衣”态度来处理。如果实在法及其适用与这种法学通说不符，或者这种法学通说在法学家们中间失去了市场，那么我们就不得不再次考虑它的通说地位。唯有如此，我们才能避免学术界对法学通说的“盲目崇拜”现象，才能避免法学通说成为中国法学中的“时尚秀”，当然，也才能找到法学通说的“理论故乡”。因此，本文的结论只能是：我们必须认真对待法学通说。
本文系#法学通说#专题第1期
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